2019年10月11日晚，以《我和我的祖國》《在希望的田野上》等經(jīng)典曲目為基礎(chǔ)，由人工智能創(chuàng)作的包括五個變奏段落的交響曲在深圳音樂廳上演。此次嘗試是運用人工智能技術(shù)創(chuàng)作多聲部、廣維度，同時具備復(fù)雜性和經(jīng)典傳承性的長篇幅交響樂曲作品，創(chuàng)作過程中運用了多重技術(shù)模型，并首創(chuàng)了AVM自動變奏模型。資料照片

 

　　對數(shù)據(jù)的“表達性使用”使人工智能創(chuàng)作面臨著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險

 

　　數(shù)據(jù)的獲取與利用貫穿人工智能創(chuàng)作全過程。

 

　　首先是數(shù)據(jù)的獲取與輸入，這一環(huán)節(jié)也可稱為“機器閱讀”。據(jù)微軟公司的人工智能研發(fā)人員介紹，世界上第一部百分之百由人工智能作者“小冰”于2017年創(chuàng)作的詩集《陽光失了玻璃窗》，就是人工智能在學(xué)習(xí)了500多位詩人的現(xiàn)代詩后，經(jīng)過上萬次訓(xùn)練最終創(chuàng)作而成。其次是數(shù)據(jù)的處理與分析，這一環(huán)節(jié)也可稱為“機器學(xué)習(xí)”。人工智能系統(tǒng)通過對大量已有數(shù)據(jù)作品進行分類和整理，分析這些作品所表達的思想感情、所采用的語言特征、所特有的表達風(fēng)格等。最后是數(shù)據(jù)的生成與傳播，這一環(huán)節(jié)也可稱為“機器輸出”。由此生成的結(jié)果可以達到作品的獨創(chuàng)性，有些甚至比人類作者創(chuàng)作的作品更具有藝術(shù)價值。

 

　　但是，在這一過程中，對數(shù)據(jù)的“表達性使用”使人工智能創(chuàng)作面臨著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。

 

　　這里采用“非表達性使用”一詞，是指使用原作品的目的并非為了利用其具有獨創(chuàng)性的表達，而是將其作為一種事實性信息進行功能性利用，在使用結(jié)果上也未再現(xiàn)原作品的藝術(shù)價值；“表達性使用”則是指使用原作品的目的在于利用其獨創(chuàng)性表達，從而在使用結(jié)果上也再現(xiàn)了其藝術(shù)價值（無論是“原樣再現(xiàn)”或“改編再現(xiàn)”）。

 

　　人工智能對數(shù)據(jù)作品的使用也有“表達性使用”和“非表達性使用”之區(qū)分。例如為了運行人臉識別智能系統(tǒng)而使用人臉照片就是一種“非表達性使用”。而我們所探討的“人工智能創(chuàng)作”對于數(shù)據(jù)作品的使用顯然屬于“表達性使用”。

 

　　人工智能創(chuàng)作利用數(shù)據(jù)的侵權(quán)類型

 

　　人工智能創(chuàng)作利用數(shù)據(jù)，可能侵害的權(quán)利類型包括：

 

　　復(fù)制權(quán)

 

　　在人工智能進行深度自主學(xué)習(xí)之前，需要將作為創(chuàng)作素材的作品進行數(shù)字化處理并轉(zhuǎn)換為適合“機器閱讀”的標準數(shù)據(jù)格式，是對已有作品在不改變內(nèi)容情形下所進行的全文復(fù)制和原樣再現(xiàn)，并且存儲在機器中形成永久復(fù)制件，屬于著作權(quán)法上的“復(fù)制”行為?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》在原有7種復(fù)制類型后專門增加了“數(shù)字化”復(fù)制方式。在作品輸出環(huán)節(jié)，如果人工智能最終輸出的內(nèi)容與之前所使用的數(shù)據(jù)作品存在實質(zhì)性相似，則同樣可能會侵犯復(fù)制權(quán)。

 

　　改編權(quán)

 

　　在人工智能創(chuàng)作中，如果最終輸出的生成內(nèi)容雖具有一定的獨創(chuàng)性，但仍然保留了數(shù)據(jù)庫中某一作品或者某些作品的基本表達，應(yīng)屬于改編作品，此種創(chuàng)作行為如未經(jīng)許可并支付報酬則可能侵害改編權(quán)。如微軟公司開發(fā)的“下一個倫勃朗”人工智能系統(tǒng)，通過深度學(xué)習(xí)倫勃朗346幅畫創(chuàng)作出了與倫勃朗風(fēng)格相似但又具有獨創(chuàng)性的繪畫作品。如果被學(xué)習(xí)的作品仍在著作權(quán)保護期限內(nèi)，則都屬于侵犯改編權(quán)的行為。

 

　　傳播權(quán)

 

　　在我國現(xiàn)行立法中，傳播權(quán)包括表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。人工智能創(chuàng)作涉及的傳播權(quán)侵權(quán)風(fēng)險主要是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)，表現(xiàn)在人工智能創(chuàng)作的輸出環(huán)節(jié)：若將機器學(xué)習(xí)的數(shù)據(jù)分析結(jié)果通過網(wǎng)絡(luò)即時公開發(fā)布，可能會侵犯作品廣播權(quán)；如果延時發(fā)布，則可能侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

 

　　著作權(quán)法上有侵權(quán)豁免規(guī)定，理由一般有合理使用、法定許可和強制許可三種類型。我國現(xiàn)行立法中尚無強制許可制度。法定許可規(guī)則所確定的四種類型也難以適用于人工智能創(chuàng)作場合。幾種合理使用情形最有可能作為侵權(quán)抗辯依據(jù)，但是：就“個人學(xué)習(xí)、研究”這條而言，人工智能創(chuàng)作并不符合該條款的規(guī)范意旨，“個人”通常限于自然人，人工智能創(chuàng)作中使用數(shù)據(jù)的行為主體為人工智能系統(tǒng)，并非自然人，控制人工智能創(chuàng)作系統(tǒng)的主體也并非單個的自然人；“科學(xué)研究”這條，根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第24條第1款第（六）項的規(guī)定，在“為科學(xué)研究，翻譯、改編、匯編、播放或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供科研人員使用，但不得出版發(fā)行”情形下，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可亦無須支付報酬，人工智能創(chuàng)作也無法適用；“適當引用”這條也難以作為對人工智能創(chuàng)作使用數(shù)據(jù)予以侵權(quán)豁免的法律依據(jù)，人工智能創(chuàng)作對于數(shù)據(jù)作品的使用顯然已經(jīng)超出了適當性的要求。

 

　　將人工智能創(chuàng)作利用數(shù)據(jù)納入合理使用的考量

 

　　傳統(tǒng)許可模式難以滿足數(shù)據(jù)規(guī)?；玫默F(xiàn)實考量

 

　　人工智能創(chuàng)作所使用的數(shù)據(jù)在價值上具有低密度性，即單個作品對最終形成的創(chuàng)作成果貢獻極小，由此意味著只有大批量、規(guī)?；厥褂脭?shù)據(jù)對于人工智能創(chuàng)作才有意義。要避免人工智能創(chuàng)作物一經(jīng)生成便背負上侵權(quán)的“原罪”風(fēng)險，唯一途徑就是逐一獲得數(shù)據(jù)作品著作權(quán)人的許可并支付報酬，而這在現(xiàn)實中幾乎不太可能。此時，采用合理使用規(guī)則來配置數(shù)據(jù)資源可能是實現(xiàn)社會福利和公共利益最大化的最佳選擇。

 

　　促進文化藝術(shù)繁榮的公共政策考量

 

　　為了降低使用成本并消除侵權(quán)風(fēng)險，人工智能企業(yè)往往傾向于將受著作權(quán)保護的作品剔除出數(shù)據(jù)庫，而更多使用那些不受著作權(quán)保護的處于公共領(lǐng)域的數(shù)據(jù)來訓(xùn)練人工智能，如此會造成創(chuàng)作結(jié)果的同質(zhì)化和低劣化，不利于著作權(quán)法“促進文化藝術(shù)繁榮”價值目標的實現(xiàn)。

 

　　當人工智能研發(fā)者無法獲得著作權(quán)人的許可時，機器學(xué)習(xí)的資源必然會局限在已經(jīng)進入公共領(lǐng)域的作品中，但這些已處于公共領(lǐng)域的作品無法全面反映人類最新的智慧成果，勢必將會導(dǎo)致人工智能創(chuàng)作的作品存在隱形偏見。

 

　　維護公平競爭的市場秩序考量

 

　　一些大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)（例如谷歌、微軟、騰訊、蘋果、百度等）通過設(shè)置所謂“服務(wù)條款”或者“用戶須知”格式條款，要求用戶在注冊時選擇允許互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)免費使用用戶發(fā)布的信息，這樣就給大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)采取“以服務(wù)換取數(shù)據(jù)”模式免費使用用戶的數(shù)據(jù)提供了機會，從而為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)規(guī)避著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險提供了可能。但是，這種“以服務(wù)換取數(shù)據(jù)”模式通常只適用于大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，中小企業(yè)則因為用戶數(shù)量少，可以免費使用的數(shù)據(jù)無論在數(shù)量還是質(zhì)量上都無法與大公司相比，久而久之會形成強者更強、弱者更弱的不公平的市場競爭環(huán)境。

 

　　促進人工智能技術(shù)發(fā)展的國家戰(zhàn)略考量

 

　　國務(wù)院早在2017年7月就發(fā)布了《關(guān)于印發(fā)新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃的通知》。于此背景下，積極營造有利于人工智能技術(shù)應(yīng)用和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法治環(huán)境具有回應(yīng)國家戰(zhàn)略關(guān)切、提升我國人工智能領(lǐng)域國際競爭力的現(xiàn)實意義。為了在新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)變革的激烈競爭中立于不敗之地，我國應(yīng)為人工智能創(chuàng)作使用數(shù)據(jù)提供較為寬松的法律環(huán)境。

 

　　數(shù)據(jù)作品合理使用規(guī)則的比較法考量

 

　　為化解人工智能創(chuàng)作使用數(shù)據(jù)的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險，歐盟2019年正式通過的歐盟《DSM指令》通過兩個條文細化了“文本與數(shù)據(jù)挖掘著作權(quán)例外”的內(nèi)容。2018年《日本著作權(quán)法》修訂時將計算機使用數(shù)據(jù)的范圍從“計算機信息分析”拓展為所有“提供新的知識和信息”領(lǐng)域。修訂后的規(guī)定將可以享受侵權(quán)豁免的行為從原來的復(fù)制、改編進一步擴大到了向公眾提供，同時不限定適用的主體和目的，為商業(yè)機構(gòu)的營利性使用留下了適用空間。美國法以其較為靈活和極具解釋空間的開放式合理使用規(guī)則為人工智能技術(shù)應(yīng)用提供了更好的發(fā)展環(huán)境。近年來，美國法院在論文查重、人臉識別、數(shù)字圖書館建設(shè)等案件中對轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則采取了較為寬泛的解釋，以適應(yīng)“機器閱讀和創(chuàng)作”之需。

 

　　怎樣把人工智能創(chuàng)作使用數(shù)據(jù)納入合理使用

 

　　適用主體

 

　　歐盟《DSM指令》以兩個條文框定“文本與數(shù)據(jù)挖掘”的適用主體。第4條沒有明確限定適用主體的范圍，而是從行為方式角度進行了規(guī)定，即“以文本和數(shù)據(jù)挖掘為目的，對合法獲取的作品或其他內(nèi)容進行復(fù)制與提取”的實施主體?？梢姡?條并未將其適用主體局限于公益性研究機構(gòu)。2009年《日本著作權(quán)法》中的“計算機信息分析”條款和2018年《日本著作權(quán)法》中的“提供新的知識和信息”條款均未限定適用主體?！睹绹鏅?quán)法》亦未限定適用主體。就我國立法而言，日本不限定適用主體的做法更值得借鑒。

 

　　適用目的

 

　　歐盟《DSM指令》正式文本第4條則刪除了“以科學(xué)研究為目的”的限定，從行為方式上對其適用條件進行了規(guī)定。學(xué)界普遍認為，該條“將適用主體擴展至含有商業(yè)性開發(fā)意義的私人主體”。在《日本著作權(quán)法》中，無論是2009年的“計算機信息分析”條款，還是2018年的“提供新的知識和信息”條款，都未排除商業(yè)目的數(shù)據(jù)使用行為?！睹绹鏅?quán)法》“四要素標準”中的第一個要素雖然關(guān)注作品使用行為的商業(yè)性質(zhì)，但并不排除具有商業(yè)目的的使用行為仍然可以構(gòu)成合理使用。就我國立法而言，可借鑒《DSM指令》第4條和《日本著作權(quán)法》的做法，不以非營利目的作為適用條件。企業(yè)的研發(fā)機構(gòu)顯然服務(wù)于企業(yè)商業(yè)目的，若因商業(yè)性質(zhì)將此種研究排除于合理使用之外，既不利于企業(yè)創(chuàng)新，也不符合國家的政策導(dǎo)向。

 

　　適用行為

 

　　歐盟《DSM指令》第3條將其適用行為規(guī)定為“復(fù)制與提取”，第4條也是如此。有學(xué)者認為，并不能完全解決事關(guān)文本和數(shù)據(jù)挖掘研究事業(yè)發(fā)展中出現(xiàn)的重大法律障礙問題。2018年《日本著作權(quán)法》將其適用行為規(guī)定為“復(fù)制、整理、向公眾提供”三種。

 

　　就我國立法而言，首先需要明確的是，合理使用規(guī)則所適用的行為應(yīng)屬于《著作權(quán)法》規(guī)制的行為。概言之，能夠受到合理使用規(guī)則豁免的行為應(yīng)在現(xiàn)行《著作權(quán)法》所規(guī)定的具體的著作權(quán)專有權(quán)項控制的范圍內(nèi)，否則合理使用無從談起。依此而言，歐盟《DSM指令》中的“提取”行為、《日本著作權(quán)法》中的“記錄”、“整理”、“向公眾提供”行為，在我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》中并無直接的專有權(quán)利與其對應(yīng)，但從這些行為的本質(zhì)特征和法律效果來看，可以被現(xiàn)行立法中的復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、廣播權(quán)以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所涵蓋。結(jié)合人工智能創(chuàng)作使用數(shù)據(jù)可能涉及的侵權(quán)類型分析，建議將此種合理使用適用的行為規(guī)定為復(fù)制、改編、廣播和信息網(wǎng)絡(luò)傳播四種。

 

　　綜上，建議在現(xiàn)行《著作權(quán)法》第24條第1款（十二）項之后增加一項新的“人工智能創(chuàng)作”合理使用類型，即“……（十三）為人工智能創(chuàng)作復(fù)制、改編他人作品，以及將創(chuàng)作成果以廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播方式向公眾提供”。